Um
breve e despretensioso estudo sobre nossa Constituição pode facilitar a
compreensão sobre os direitos dos quais somos destinatários. Direitos
Fundamentais dos indivíduos, aqueles mais básicos, mais importantes.
A
elaboração de uma redação que enseja um notável saber pode trazer em seu bojo
um estreitamento com algumas Normas Constitucionais, Normas Fundamentais, as
quais nenhum cidadão deveria ignorar.
O que é Constituição?
É a lei mais importante do nosso ordenamento jurídico.
Nossa Constituição é promulgada e democrática, elaborada pelos representantes
do povo.Ela também pode ser chamada de Carta Maior, Carta Magna, A Lei Maior
etc...
A elaboração de qualquer outra lei que queira ingressar
no ordenamento jurídico deverá seguir os parâmetros pré-fixados na
Constituição, sob pena de ser considerada inconstitucional.
A HIERARQUIA DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS
Primeiramente,
se faz necessária a compreensão acerca da hierarquia das normas constitucionais
sobre as demais normas.
No
que se refere à relação hierárquica entre a Constituição e as demais normas infraconstitucionais
(normas que estão abaixo da Constituição) existentes no Brasil não há
divergências: vigora o princípio da Supremacia
da Constituição, segundo o qual as normas Constitucionais, obra do poder
constituinte originário, estão num patamar de superioridade em relação às
demais leis, servindo de fundamento de validade para estas.
A
pirâmide abaixo, criada por Hans Kelsen, ilustra a hierarquia vertical da CF.
CONCEITO
DE VALIDADE: É um juízo Jurídico. A norma tem que estar de acordo com
procedimentos de criação normativa previstos por determinado ordenamento
jurídico.
NORMA
FUNDAMENTAL: Fundamento último de validade de todo um sistema jurídico! - O
sistema jurídico aqui é completo, auto-suficiente, Unitário, fechado! Assim
nada falta para o seu aperfeiçoamento, pois as normas inferiores buscam seu
fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. A norma
fundamental fecha o sistema normativo escalonado.
A
Teoria do Direito se baseia em valores de direito, um parâmetro objetivo cuja
norma jurídica exerce função principal, uma vez que ela seria a única fonte
segura para teoria do Direito. Já os valores de justiça (justo/injusto), cujo
parâmetro repousa na subjetividade, são variáveis e não seguros para a ciência
do Direito.
DOS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
-
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
De
toda a literatura doutrinária sobre a figura dos direitos e garantias
fundamentais, são válidas as palavras do Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA para
quem “são aquelas prerrogativas e instituições que o Direito Positivo
concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”(1)
. Exatamente por conta desta natureza básica para a própria existência das
pessoas e, quiçá, sua sobrevivência, reconheceram-se ainda as seguintes
características:
- Historicidade
- Inalienabilidade - não é
possível a transferência de direitos fundamentais, a qualquer título ou forma
(ainda que gratuita);
- Irrenunciabilidade - não está
sequer na disposição do seu titular, abrir mão de sua existência;
- Imprescritibilidade - não se
perdem com o decurso do tempo;
- Relatividade ou Limitabilidade -
não há nenhuma hipótese de direito humano absoluto, eis que todos podem ser
ponderados com os demais;
- Universalidade - são
reconhecidos em todo o mundo.
Por
outro lado, nem todo direito fundamental sempre foi expressamente previsto nas
Constituições, ainda que a grande maioria ali esteja. Neste sentido, extrai-se
da Carta de 1988 o exemplo de que a mesma não trata de alguns direitos da
personalidade, como o nome. Exatamente para que não fosse entendida tal
previsão como uma lacuna, o próprio art. 5° contemplou o §2° com a admissão de
que existiriam outros decorrentes dos sistemas adotados pelo país.
“Art. 5º, §2º Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa seja parte.”
-
CARACTERIZAÇÃO DOS DIREITOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Além da classificação acima,
podemos reconhecer que a estrutura constitucional de 1988 tratou dos direitos
fundamentais no título II de forma a separar o objeto de cada grupo. Assim,
temos:
Direitos
individuais: (art. 5º);
Direitos
coletivos: representam os direitos do
homem integrante de uma coletividade (art. 5º);
Direitos
sociais: subdivididos em direitos
sociais propriamente ditos (art. 6º) e direitos trabalhistas (art. 7º ao 11);
Direitos
à nacionalidade: vínculo jurídico-político entre
a pessoa e o Estado (art. 12 e 13);
Direitos
políticos: direito de participação na vida
política do Estado; direito de votar e de ser votado, ao cargo eletivo e suas
condições (art. 14 ao 17).
Todos estes temas serão sempre
informados pelos conceitos básicos dos direitos e garantias fundamentais,
guardando natural peculiaridade para cada um dos seus segmentos, mas aí já
seria objeto de análise específica de cada um dos capítulos constitucionais
daquele título II.
(1)Silva, José
Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed Malheiros, São Paulo,
15ª Ed., 1998
(2)Direitos
Humanos Fundamentais. Ed. Atlas, São Paulo, 2000, 3ª ed, p. 19
Capítulo
I: DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Os direitos fundamentais são os direitos básicos do ser
humano.
O art. 5º da CF inaugura um rol de direitos e garantias,
começando pelo caput:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I-
Homens
e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II-
Ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III-
Ningúem
será submetido a tortura ou tratamento desumano
ou degradante;
IV-
É
livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anomimato;
(...)
XLIII- a prática de racismo constitui crime inafiançável
e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
(...)
XLVII- não haverá penas:
a)
de
morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b)
de
caráter perpétuo;
c)
de
trabalhos forçados;
d)
de
banimento;
e)
cruéis;
Qual a diferença entre Direitos
Humanos e Direitos Fundamentais?
A
doutrina não é unânime, mas a corrente jurídica majoritária a respeito desse
tema é que: o conteúdo presente em ambos os casos é parecido, a diferença que
se faz é em relação ao conteúdo normativo, senão vejamos:
Direitos
Humanos são os direitos básicos do ser humano, definidos em tratados
internacionais. São os direitos protegidos em âmbito internacional, direitos da
humanidade.
Direitos
Fundamentais são os direitos básicos do ser humano. São os direitos
reconhecidos internamente em cada país. No nosso caso, são aqueles garantidos
por nossa Constituição Federal, internamente no Brasil.
A
Constituição Federal quando quer se referir a direitos reconhecidos aqui no
Brasil fala em Direitos Fundamentais. Já quando fala em tratados internacionais
ou relações definidas com outros países usa a expressão Direitos Humanos.
CLÁUSULAS PÉTREAS
As
cláusulas pétreas são as que auxiliam o cidadão, as que asseguram os direitos
básicos. Sem elas haveria uma insegurança maior quanto às leis que desejam
abolir estes direitos básicos.
Quando
um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe
atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os
limites entre os quais pode ser exercido
[...](BOBBIO,
1997, p. 53)
As
cláusulas pétreas estão elencadas no rol do art. 60 , §4º, da Constituição
Federal, e estas não podem ser objeto de deliberação de proposta de Emenda
tendente a aboli-las. Contudo, não são só aquelas elencadas no §4º do art. 60,
já que existem cláusulas pétreas implícitas, pelo menos para a melhor e mais
abalizada Doutrina.
Dentre
as normas constitucionais que não podem ser objeto de supressão, encontram-se
os direitos e garantias constitucionais assegurados aos cidadãos. O § 2°, do
art. 5°, da Constituição Federal, estabelece que os direitos e garantias
expressos no referido dispositivo não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados. (CHIESA, 2003. p. 16)
Está
estipulado no art.60. da Constituição Federal, em seu § 4º, que não será objeto
de deliberação a proposta de Emenda tendente a abolir: a forma federativa, o
voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os
direitos e garantias fundamentais.
Sendo
assim, as Emendas Constitucionais não são absolutas, porque não podem
desrespeitar este artigo.
A
emenda à Constituição Federal, enquanto proposta é considerada um ato
infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no ordenamento
jurídico após a sua aprovação, passando então a ser preceito constitucional, da
mesma hierarquia das normas constitucionais originárias. Tal fato é possível,
visto que a emenda à Constituição é produzida segundo uma forma e versando
sobre conteúdo previamente limitado pelo legislador constituinte originário.
Dessa maneira, se houver respeito aos preceitos fixados pelo art. 60 da Constituição
Federal, a emenda constitucional ingressará no ordenamento jurídico com status constitucional, devendo ser
compatibilizada com as demais normas originárias. Porém, se qualquer das
limitações impostas pelo citado artigo for desrespeitada, a emenda constitucional
será inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento jurídico através das
regras de controle de constitucionalidade, por observarem as limitações
jurídicas estabelecidas na Carta Magna. (MORAES, 2001, p. 527)
As cláusulas pétreas podem ser alteradas por meio de emendas, somente não podem ser promulgadas Emendas tendentes a abolir aqueles assuntos do Texto Constitucional, do art. 60, § 4º da Constituição Federal. Pode uma emenda, por exemplo, vir a melhorar, ou ampliar as garantias constitucionais daqueles incisos do § 4°.
Deste modo, é possível uma Emenda para melhorar o Texto Constitucional vigente referente às cláusulas pétreas, mas nunca tendente a abolir tais garantias. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que as modificações somente poderão ser para ampliar o espectro protegido.
Conforme
sabe-se, existem emendas aditivas, restritivas e extintivas. Na visão da melhor
Doutrina, conforme, já salientado, as cláusulas pétreas podem ser objeto de
Emenda Constitucional; isto é pacifico, há discordância quanto ao tipo de
emenda.
Já
se tem entendido que devam se tratar de aditivas. Sabe-se que não podem ser
extintas. Portanto, cláusulas pétreas são as que possuem um grau de rigidez
máximo, essenciais ao ordenamento criado, por isto não podem ser abolidas e tem
eficácia absoluta. Estão explicitas no art.60, §4, mas também implícitas, como
por exemplo, não é possível uma emenda que exclua o par 4º do art 60.
Assim,
os Direitos e Garantias Individuais poderão ser modificados, desde que tal mudança
implique na ampliação de direitos, jamais para suprimir ou estabelecer
condições não impostas pelo Constituinte Originário.
É
o que se passa com o inciso 78 do art. 5°, inserido pela Emenda Constitucional
nº 45, que veio a ampliar o rol dos Direitos Fundamentais. Se a questão de sua
constitucionalidade chegasse ao Supremo Tribunal Federal, certamente seria
declarada sua legitimidade jurídica.
Assim,
por exemplo, não se pode aprovar uma Emenda Constitucional tornando o Estado
Brasileiro um Estado Unitário, pois afrontaria o art. 60, § 4° , I. Nem sequer
pode fazer uma Emenda Constitucional suprimindo este inciso ou parágrafo do
artigo 60. Todavia, Emendas Constitucionais podem prever novas regras para a
criação dos Estados, de suas rendas etc.
Desta
forma, tratando-se de cláusulas pétreas as Emendas Constitucionais são
passíveis de Controle de Constitucionalidade. A mera proposta de emenda que, de
alguma forma, represente ameaça aos Direitos e às Garantias Fundamentais pode
ser combatida, seja pela via do Controle Preventivo de Constitucionalidade,
através de Mandado de Segurança, seja pela via do Controle Repressivo.
As
normas contidas no art. 60 da Constituição da República regulam a elaboração
pelo Congresso Nacional de emendas à Carta Magna. O Poder Legislativo é um
poder constituído, portanto absolutamente subordinado ao Poder Constituinte, o
qual elaborou o texto inicial da Lex
Legum, inclusive os comandos insculpidos em seu art. 60. Se qualquer desses
preceitos for desrespeitado pelo Congresso Nacional, a emenda constitucional
será contrária à Lei Maior e, por isso, inconstitucional.
E
quem declara a inconstitucionalidade de uma lei é o Supremo Tribunal Federal.
Sabe-se
que, se uma Constituição pretende ser eterna, deve permitir alterações e
adaptações às mudanças sociais, e estas alterações ocorrem por meio do Poder
Constituinte.
O
Poder Constituinte pode ser Originário e Derivado Este está vinculado a normas,
o que não ocorre com o Originário. O Ordenamento Jurídico Constitucional Brasileiro
é formado por estes dois poderes constituintes, quais sejam o Poder Originário
e o Poder Reformador ou Derivado.
O
Poder Constituinte Originário elabora originariamente a Constituição, em
sentido absoluto e ilimitado, e extrajurídico.
O
Poder Derivado é o que tem o legislador de atualizar, de inovar a Ordem
Jurídica Constitucional. É efetivado por meio das Emendas constitucionais, as
quais hão de mudar o que não está em conformidade com os anseios sócio-político
e jurídico da atualidade.
Este
limite ao Poder Reformador é denominado cláusula pétrea. As cláusulas pétreas
são limites materiais explícitos, previstos no art. 60, § 4º da Constituição
Federal, os quais não pode haver sequer proposta de emenda tendente a
aboli-las. As cláusulas pétreas, o núcleo essencial da constituição, trazem as
regras de estrutura, as opções fundamentais do Estado e da Sociedade.
A
Cláusula Pétrea é uma previsão Constitucional que não poderá ser suprimida de
forma alguma, nem mesmo por uma Emenda Constitucional. Ou seja, o Constituinte
elegeu estas disposições como fundamentais à estrutura ontológica e teleológica
do Estado. Desta forma, jamais poderão deixar de existir na Constituição.
Para
abolir cláusulas pétreas é necessário Poder Constituinte Originário, que é
juridicamente ilimitado, ou seja, é necessário a criação de nova Constituição.
Deste
modo, conclui-se que cláusula pétrea é uma disposição constitucional revestida
de tão grande importância que jamais poderá ser abolida, suprimida, inutilizada
nem mesmo por uma Emenda Constitucional. Todavia, ela pode ser ampliada.
As
cláusulas pétreas podem ser modificadas para ampliar, nunca para restringir, já
que as normas restritivas de direito devem ser interpretadas restritivamente;
as garantidoras de direito devem ser interpretadas amplamente.
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